知产视野196 | 被诉侵权人申请先予执行恢复被删除链接的审查认定

被诉侵权人申请先予执行恢复

被删除链接的审查认定

--丁晓梅诉郑州曳头网络科技有限公司、

浙江天猫网络有限公司等侵害外观

设计专利权先予执行案

【编者按】

本期《知产视野》刊登丁晓梅诉郑州曳头网络科技有限公司（简称曳头公司）、浙江天猫网络有限公司（简称天猫公司）等侵害外观设计专利权先予执行案，该案被业界称为国内首例“反向行为保全案”。

与通常由专利权人为及时制止侵权行为而向法院申请行为保全即临时禁令不同，本案的特殊情形在于，在侵害专利权诉讼中，被诉侵权人向法院申请先予执行恢复被删除链接并获得法院裁定支持。具体而言，天猫等网络购物平台制定了有关知识产权投诉处理规则，根据投诉商家的投诉材料和被投诉商家的申诉材料，网络购物平台可以根据不同情况，决定维持现状，或者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，但是，一旦投诉商家提起知识产权侵权诉讼，网络购物平台通常会采取删除销售链接等措施。

网络销售平台采取断开销售链接等措施，事实上具有类似于民事诉讼中法院采取行为保全措施（诉讼禁令）之效果，而被投诉或者被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和口碑的积累以及时机的把握。值得关注的是，当前网络购物平台上同业竞争者恶意投诉的情形也较为常见，尽管法院的判决最终将还被诉侵权人以公道，但网络交易瞬息万变特别是网络客户特有的粘性，往往使得被断开的销售链接可能给被诉侵权人造成难以弥补的损失。

本案中，针对网络交易的特性，被诉侵权人向法院提出在侵权诉讼中先予执行恢复被删除链接的请求。法院经审查认为，“被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，且构成侵权的可能性较小。因此，若不及时恢复被删除的销售链接可能造成曳头公司及其被诉侵权产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失，可能造成难以弥补的损失”，并于2019年6月14日即“6.18”大型网络购物推广活动之前，下达了先予执行恢复被删除链接的裁定。该裁定作出后，被申请人未申请复议。

值得研究的是，本案一审法院系适用民事诉讼法第一百零六条第（三）项、第一百零七条作出先予执行裁定，且裁定系下达给天猫公司。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十条规定：“民事诉讼法第一百零六条第（三）项规定的情况紧急，包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（二）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。”从上述规定看，司法解释第一百七十条规定的第（一）、（二）项先予执行内容，与民事诉讼法第一百条规定的行为保全内容存在着交叉，就此而言，本案一审法院作出的先予执行裁定，亦可解读为反向行为保全。当然，本案能否直接适用民事诉讼法行为保全规定作出行为保全措施，以及行为保全措施的具体内容，亦值得进一步探讨。

本案对于解决网络购物平台的恶意投诉、平衡被诉侵权人的利益，特别是电商平台适应《电子商务法》第四十三条关于“十五日等待期”新规定的要求，都具有积极的司法探索意义，同时也为进一步探讨先予执行与行为保全制度的适用条件以及加强制度完善，提供了实践样本和新启示新思考。刊登本案例，供研究参考。

【裁判要旨】

被诉侵权人被诉侵害专利权，网络销售平台因此断开被诉侵权产品的销售链接，而被诉侵权人认为不构成侵权，申请法院进行审查并要求网络销售平台先予执行恢复销售链接的，法院经审查认为侵权的可能性较小，且符合相关事实和法律要件，应当支持被诉侵权人的申请。

【案件信息】

南京中院（2019）苏01民初687号民事裁定书

【案情摘要】

原告丁晓梅与被告郑州曳头网络科技有限公司（简称曳头公司）、南通苏奥纺织品有限公司（简称苏奥公司）、浙江天猫网络有限公司（简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，在一审法院审理过程中，被告曳头公司认为，被诉侵权产品与涉案外观设计之间的相同点在于蚊帐可折叠骨架的整体形状，不同点在于蚊帐布的形状和图案；其中，相同点部分为现有设计；不同点部分可以视为涉案外观设计的设计要点，即被诉侵权产品没有使用涉案专利的设计要点部分。因此，可以确定被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，曳头公司制造、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权。被告曳头公司认为，由于原告丁晓梅的投诉，天猫公司于2019年4月8日删除了被诉侵权产品的销售链接。被诉侵权产品为蚊帐，系夏季季节性产品，目前处于销售旺季。在销售链接被删除之前，该产品已经做到同类产品第一名的位置，即将到来的“6.18”活动是继“双11”之后的第二个大型销售推广活动，删除销售链接严重影响曳头公司的销售。且本案审理程序的终结将持续很长一段时间。这将对曳头公司的生产经营活动造成难以弥补的损失。因此，为了避免造成难以弥补的损失，曳头公司申请法院裁定要求天猫公司先予恢复被诉侵权产品在其所经营的天猫网购平台上的全部销售链接。

【法院认为】

南京中院经审查认为：

首先，天猫公司对丁晓梅的投诉依规依法进行了处理。天猫公司接到丁晓梅的投诉后，天猫公司一方面听取了投诉商家和被投诉商家的意见，另一方面又由其关联公司委托第三方对侵权行为能否成立进行评判，并认为被诉侵权行为不成立，故未对销售链接采取删除等措施。丁晓梅在提起本案诉讼后，再次投诉，坚持认为天猫公司应当采取删除链接等必要措施。天猫公司遂采取了删除销售链接之措施。

其次，曳头公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权的可能性较小。根据当事人举证、质证及侵权比对的情况，并结合丁晓梅另一项“便携式婴幼儿折叠蚊帐”实用新型专利已被宣告无效等事实，法院初步认为构成侵权的可能性较小。

第三，不恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失。被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和口碑的积累以及时机的把握。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，且构成侵权的可能性较小。因此，若不及时恢复被删除的销售链接可能造成曳头公司及其被诉侵权产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失，可能造成难以弥补的损失。

第四，曳头公司提供了一定的担保。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性，曳头公司根据被诉侵权产品之前每月销售额的适当倍数乘以恢复链接后大概的销售月份计算出一个数额，据此提供了现金担保，并保证若被认定侵权成立所可能承担的赔偿责任能够得到实现。天猫公司亦承诺可以及时提供恢复链接后被诉侵权产品的所有销售记录，以供计算赔偿等之用。

南京中院认为，曳头公司的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第（三）项、第一百零七条之规定，裁定如下：浙江天猫网络有限公司立即恢复郑州曳头网络科技有限公司涉案被诉侵权产品“遮光U型蚊帐”和“升级U型蚊帐”在天猫网购平台上的销售链接。案件申请费30元，由郑州曳头网络科技有限公司负担。

合议庭成员：徐新、薛荣、雒强